Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS

“Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS”

Termo que, após a sessão plenária do Supremo Tribunal Federal de 15 de março de 2017,  passou a ser veiculada com frequência na mídia.

Com a exposição do tema surgiram várias dúvidas e “mistificações” sobre o assunto, este artigo não tem a ambição de esgotar o tema, mas esclarecer alguns pontos.

Na sessão plenária do Supremo Tribunal Federal de  15 de março de 2017, foi proferida uma decisão  considerada histórica que encerrou a disputa entre governo e contribuintes que durou quase 20 anos.

A maioria dos ministros do Supremo Tribunal Federal decidiu excluir o ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

Para estruturar o entendimento, segue abaixo a sistemática para o seguinte caso hipotético.

Empresa comercial tributada pelo Lucro Presumido (PIS/COFINS de 3,65%), sediada em São Paulo, cuja alíquota interna é de 18%.

  • Situação Atual

Faturamento                        R$ 100.000,00

ICMS (18%)                          R$    18.000,00

Base PIS COFINS                R$ 118.000,00

PIS/COFINS (3,65%)        R$      4.307,00

  •  Situação com a exclusão do ICMS da base do PIS e COFINS

Faturamento                        R$ 100.000,00

ICMS (18%)                          R$    18.000,00

Base PIS COFINS                R$ 100.000,00

PIS/COFINS (3,65%)        R$       3.650,00

Como se verifica, houve uma diminuição de R$ 657,00, ou, nesse caso, 0,657% do faturamento.

Importante ressaltar que referido entendimento se aplica para as empresas empresas tributadas pelo lucro real, presumido ou arbitrado.

Após a publicação da decisão, sem data definida, a Fazenda Nacional (governo) solicitará a modulação dos efeitos da decisão.

Referido pedido terá por objetivo “regulamentar” a restituição/compensação do imposto (PIS e COFINS) pago a maior.

Com repercussão geral, ou seja, os tribunais de instâncias inferiores, obrigatoriamente, deverão segui a decisão do Supremo Tribunal.

O que afetará todas as ações em trâmite sobre o tema, estima-se que tramitam mais de 10 mil.

A relatora do caso a ministra Cármen Lúcia, juntamente com outros cinco ministros, entenderam pela exclusão do ICMS na base do PIS e COFINS.

Os ministros utilizaram, como principal argumento, o fato de o ICMS não ser uma receita própria, mas um valor que é repassado ao Estado.

Desta forma, o imposto (ICMS) não deve ser incluído no conceito de faturamento, que é a base de cálculo do PIS e da COFINS.

A Secretaria da Receita Federal estima que, representará, apenas no primeiro ano, 12 bilhões de reais, em perda de arrecadação.

O montante em restituição para os contribuintes que realizaram pagamento a maior nos últimos 5 (cinco) anos, pode chegar a R$ 100 bilhões de reais.

A maior expectativa do julgamento era em relação à possibilidade de modulação dos efeitos da decisão do Supremo.

Fazenda Nacional, em sustentação oral, propôs a modulação “para frente”, para que a decisão passe a valer a partir de 1º de janeiro de 2018.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal não analisou a possibilidade de modulação, posto que, segundo a ministra Cármen Lúcia, o debate, necessariamente, depende de pedido das partes.

O recurso da  Fazenda Nacional não abarcou o pedido de modulação, mas, provavelmente, o fará nos embargos declaratórios.

Não há data definida para, eventual, análise de pedido de modulação.

Todavia, caso os ministros definam uma modulação “para frente”, o governo não precisaria devolver o montante “pago a maior”.

O novo código de processo civil estabeleceu um sistema de precedentes, que deve ser observado pelo juiz no momento de sua tomada de decisão.

Desta forma, casos semelhantes devem ter decisões semelhantes, a não ser que haja argumentação diversa, o que não ocorreu nesta discussão.

Entendimento que comungam diversos juristas e advogados, dentre os quais autor do presente artigo, cuja modulação, se ocorrer, deverá seguir os moldes mais tradicionais do tribunal (casos análogos).

Com isso farão jus ao direito de restituição/compensação somente os contribuintes que ajuizaram ações até a publicação da decisão.

Caso subsista qualquer dúvida nos colocamos a disposição para esclarecimentos adicionais.

Walinson Martão Rodrigues

walinson@mrodrigues.adv.br

what´s app: (11) 9.8285.8006

 

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